5. И, наоборот, если норма сформулирована императивно, условия учредительных документов, как и принимаемые товариществом решения, должны соответствовать обязательным правилам, установленным законодательством (п. 1 ст. 383 ГК).
Вот некоторые примеры императивных норм:
- увеличение уставного капитала ТОО допускается после его полной оплаты (п. 1 ст. 26 Закона);
- доля участника в имуществе ТОО может быть отчуждена или заложена до полной оплаты вклада лишь в той части, в которой вклад уже оплачен (п. 1 ст. 29 Закона);
- в случае принятия общим собранием участников ТОО решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале товарищества (п. 2 ст. 40 Закона);
- члены исполнительного органа избираются общим собранием на установленный срок, но не более пяти лет (п. 3 ст. 52 Закона) и т.д.
6. Также нередко встает вопрос - насколько могут быть расширены права участников ТОО его учредительными документами?
Историческое толкование законодательства о ТОО дает возможность предусмотреть в учредительных документах, например, право участников на преимущественное получение продукции, производимой товариществом и т.д.
Однако известны случаи, когда учредительными документами ТОО предусматривалось право участника на свободный выход из товарищества. Напомним, что согласно п. 5 ст. 77 ГК (в ее первой редакции) участник ТОО имел право в любое время выйти из товарищества, независимо от согласия других его участников. При этом он получал право на выплату стоимости его доли в уставном капитале в установленном законодательными актами и учредительными документами порядке.
В настоящее время право на свободный выход из товарищества не допускается. Это прямо закреплено подпунктом 2) части второй п. 3 Нормативного постановления ВС РК: участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в натуре за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 80 ГК.
Как следует из подп. 5) п. 1 ст. 11 комментируемого Закона, участник вправе прекратить свое участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом. Основания и порядок отчуждения доли участника в уставном капитале ТОО регламентируются соответствующими статьями Закона, и в дальнейшем будут прокомментированы.
7. Тем не менее, при рассмотрении данного вопроса необходимо учитывать определенные особенности, установленные Земельным кодексом РК от 20 июня 2003 г. № 442-II. Так, согласно части первой п. 3 ст. 101 Земельного кодекса, граждане, передавшие принадлежащие им права на земельные участки, в том числе права на условные земельные доли в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ, при выходе из состава участников для организации крестьянского или фермерского хозяйства либо товарного сельскохозяйственного производства имеют право по решению общего собрания участников на выдел (раздел) в натуре доли, включая земельный участок, либо на выплату стоимости доли.
В связи с этим нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25 июня 2010 г. № 3 «О внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» указанное нормативное постановление ВС было дополнено пунктами 10-1 - 10-5. посвященным этим вопросам.
Статья 12. Обязанности участников товарищества с ограниченной ответственностью
1. Участники товарищества с ограниченной ответственностью обязаны:
1) соблюдать требования учредительного договора;
2) вносить вклады в уставный капитал товарищества в порядке, размерах и в сроки, предусмотренные учредительными документами;
3) не разглашать сведения, которые товариществом объявлены коммерческой тайной;
4) письменно извещать исполнительный орган, а также регистратора в случае ведения реестра участников товарищества об изменении сведений, предусмотренных подпунктом 2) пункта 2 статьи 17 настоящего Закона.
2. Участники товарищества с ограниченной ответственностью могут нести и другие обязанности, предусмотренные учредительными документами товарищества, настоящим Законом и иными законодательными актами Республики Казахстан.
1. Комментируемая статья изложена в редакции Законов РК от 8 июля 2005 г. № 72-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» и от 19 февраля 2007 г. № 230-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав миноритарных инвесторов».
2. ГК полнее и точнее регламентирует соответствующие обязанности участников ТОО, делая оговорку о необходимости соблюдения ими требований учредительных документов товарищества (подп. 1) п. 2 ст. 61 ГК РК), а не только учредительного договора.
Как известно, учредительными документами хозяйственного товарищества являются учредительный договор и устав (часть первая п. 4 ст. 58 ГК). При этом следует учитывать, что в соответствии с вышеназванным Законом РК от 8 июля 2005 г. часть вторая п. 9 ст. 58 ГК содержит положение о том, что в случае заключения хозяйственным товариществом договора на ведение реестра его участников с профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению системы реестров держателей ценных бумаг, действие учредительного договора прекращается со дня формирования такого реестра. Соответствующие положения предусмотрены и статьей 16-1 Закона о ТОО.
Очевидно, что в таком случае осуществлять свои права и соблюдать обязанности участники товарищества будут в соответствии с законодательными актами и уставом товарищества.
3. Обязанность участников по внесению вкладов в уставный капитал, предусмотренная подп. 2) п. 1 ст. 12 Закона, как и подп. 2) п. 2 ст. 61 Кодекса, сформулирована не вполне корректно. Дело в том, что некоторые статьи Закона, посвященные вопросам формирования уставного капитала, сконструированы императивно, поэтому соответствующие положения не могут быть изменены учредительными документами.
Таковыми, например, являются следующие положения Закона:
а) не допускается внесение вклада в виде личных неимущественных прав и иных нематериальных благ (часть вторая п. 3 ст. 23 Закона);
б) если стоимость вклада превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров месячного расчетного показателя, его оценка должна быть подтверждена независимым экспертом (предложение второе п. 4 ст. 23 Закона);
в) участники товарищества, кроме субъектов малого предпринимательства и государственной исламской специальной финансовой компании, обязаны внести на момент подачи документов на регистрацию ТОО не менее 100 МРП (п. 2 ст. 23 Закона) и т.д.
4. Однако, пока не ясно как будут действовать указанные положения в связи с принятием и введением в действие Законов РК от 29 декабря 2014 г. № 269-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам кардинального улучшения условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан» и от 24 ноября 2015 г. № 422-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам неработающих кредитов и активов банков второго уровня, оказания финансовых услуг и деятельности финансовых организаций и Национального Банка Республики Казахстан» (см. комментарий к ст. 23 настоящего Закона).
5. Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается законодательством в случае, когда такая информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (п. 1 ст. 126 ГК РК).
Товарищество, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования. Это правило не применяется в отношении сведений, которые в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделок с ним, сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.) (ст. 1017 ГК РК).
6. Закон предусматривает ряд дополнительных обязанностей участников товарищества, не перечисленных в пункте 1 ст. 12 Закона. Отметим лишь некоторые из них:
а) участник товарищества, желающий продать свою долю или ее часть третьему лицу, обязан письменно известить исполнительный орган товарищества с указанием предполагаемой цены продажи (п. 2 ст. 31 Закона);
б) при принятии решения о внесении участниками дополнительных взносов, участники, голосовавшие за принятие такого решения, обязаны выкупить доли участников, голосовавших против его принятия, при заявлении последними таких требований (п. 1 ст. 39 Закона);
в) при принятии решения о реорганизации товарищества, участники, голосовавшие за его принятие, обязаны осуществить выкуп долей участников, не присутствовавших на общем собрании либо голосовавших против такого решения, в течение месяца со дня заявления соответствующего требования (пункты 1, 2 ст. 66 Закона) и др.
7. При анализе конкретных обязанностей участников ТОО следует обращать внимание на то, как сконструирована соответствующая норма: диспозитивно или императивно, с тем, чтобы положения учредительных документов не входили в противоречие с императивными предписаниями законодательных актов (см. комментарий ст. 11 Закона).
Подробный анализ обязанностей участников будет осуществлен при комментировании соответствующих статей Закона.
Статья 12-1. Аффилиированное лицо товарищества с ограниченной ответственностью
1. Аффилированным лицом товарищества с ограниченной ответственностью (далее в настоящей статье - товарищество) признаются физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки.
2. Аффилиированным лицом товарищества являются:
1) учредители, участники;
2) близкие родственники, супруг (супруга), близкие родственники супруга (супруги) физических лиц, указанных в подпунктах 1), 3) и 9) настоящего пункта;
3) должностные лица товарищества или юридических лиц, указанных в подпунктах 1), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10) и 11) настоящего пункта;
4) юридическое лицо, которое контролируется лицом, указанным в подпункте 1) настоящего пункта, либо должностным лицом товарищества;
5) юридическое лицо, по отношению к которому лицо, указанное в подпункте 1) настоящего пункта либо являющееся должностным лицом товарищества, является крупным акционером либо имеет право на соответствующую долю в имуществе;
6) юридическое лицо, по отношению к которому товарищество является крупным акционером или имеет право на соответствующую долю в имуществе;
7) юридическое лицо, по отношению к которому юридическое лицо, указанное в подпункте 6) настоящего пункта, является крупным акционером или имеет право на соответствующую долю в имуществе;
8) юридическое лицо, которое совместно с товариществом находится под контролем третьего лица;
9) лицо, связанное с товариществом договором, в соответствии с которым оно вправе определять решения, принимаемые товариществом;
10) лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами владеет, пользуется, распоряжается десятью или более процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале) юридических лиц, указанных в подпунктах 1), 4), 5), 6), 7), 8), 9) и 11) настоящего пункта;
11) иное лицо, являющееся аффилиированным лицом товарищества в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.
2. Контролем над товариществом или иным юридическим лицом является возможность определять решения, принимаемые соответственно товариществом или иным юридическим лицом.
1. Понятие «аффилированные лица» используется, к примеру, в следующих Законах: об АО, «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. № 2444, «О страховой деятельности» от 18 декабря 2000 г. № 126-II, «О государственных закупках» от 4 декабря 2015 г. № 434-V, «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» от 21 июня 2013 г. № 105-V.
2. В комментируемом Законе это понятие появилось в связи с принятием Закона РК от 28 декабря 2011 г. № 524-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков».
Оно было включено в целях применения в отношении ТОО требований банковского законодательства о нормативных значениях и методике расчетов пруденциальных нормативов для банков второго уровня.
3. Согласно подп. 13) ст. 1 Кодекса РК от 26 декабря 2011 г. № 518-IV «О браке (супружестве) и семье», под близкими родственниками понимаются родители (родитель), дети, усыновители (удочерители), усыновленные (удочеренные), полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.
4. Пунктом 2 ст. 41 комментируемого Закона установлено, что должностными лицами товарищества с ограниченной ответственностью являются члены исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью или лицо, единолично исполняющее функции исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью, а также члены наблюдательного совета.
5. Согласно подп. 23) ст. 1 Закона РК об акционерных обществах, крупный акционер - акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять и более процентов голосующих акций акционерного общества.
6. Закон об АО содержит нормы о сделках, совершаемых обществом, непосредственно связанных с аффилиированными лицами (ст. 66 «Особенности совершения сделок с участием аффилиированных лиц», ст. 71 «Заинтересованность в совершении обществом сделки»). В соответствии с подп. 19) п. 2 ст. 53 этого Закона, принятие решения о заключении крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность, отнесено к компетенции совета директоров общества.
Закон о ТОО таких положений не содержит, поэтому введение в него понятия «аффилиированные лица» не затрагивает внутрикорпоративных отношений в товариществе.
Статья 12-2. Раскрытие сведений об аффилиированных лицах товарищества с ограниченной ответственностью
1. Сведения об аффилиированных лицах товарищества с ограниченной ответственностью не являются информацией, составляющей служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну.
2. Товарищество с ограниченной ответственностью обязано вести учет своих аффилиированных лиц на основании сведений, представляемых этими лицами.
3. Физические и юридические лица, являющиеся аффилиированными лицами товарищества с ограниченной ответственностью, обязаны представлять товариществу с ограниченной ответственностью в течение десяти календарных дней со дня возникновения аффилиированности сведения о своих аффилиированных лицах.
1. Законодательством не регламентирован порядок предоставления аффилиированными лицами товарищества сведений о своих аффилиированных лицах, как и порядок ведения учета таких лиц, поэтому эти вопросы должны находить свое отражение в уставе или внутреннем документе товарищества.
2. Товарищества с ограниченной ответственностью не выпускают акции, то есть не являются участниками рынка ценных бумаг. В этой связи их деятельность не подпадает под контроль Национального Банка Республики Казахстан.
СОЗДАНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
Статья 13. Процедура создания товарищества с ограниченной ответственностью
1. Создание товарищества с ограниченной ответственностью начинается с заключения его учредителями учредительного договора (статья 14 настоящего Закона) и завершается государственной регистрацией товарищества в качестве юридического лица (статья 19 настоящего Закона).
2. Процедура создания товарищества с ограниченной ответственностью прекращается до ее завершения:
1) в случае, когда в течение года, а если учредительным договором установлен иной срок, то в течение такого срока, со дня заключения учредительного договора не подано надлежащее заявление о государственной регистрации товарищества;
2) в случае отказа в государственной регистрации товарищества, если не был обжалован отказ в судебном порядке в установленный срок либо был обжалован, но жалоба была отклонена.
3. При прекращении процедуры создания товарищества с ограниченной ответственностью до ее завершения (пункт 2 настоящей статьи):
1) учредители товарищества, внесшие деньги, ценные бумаги, вещи, имущественные права, включая право на результаты интеллектуальной деятельности, и иное имущество для формирования уставного капитала, вправе потребовать их немедленного возврата;
2) договор о доверительном управлении, заключенный на основании настоящего Закона, при отсутствии между его сторонами иного соглашения прекращается и имущество, переданное по такому договору, подлежит возврату.
4. При прекращении процедуры создания товарищества с ограниченной ответственностью до ее завершения (пункт 2 настоящей статьи) создание товарищества возможно, если учредителями будет заключен новый учредительный договор. При этом должны быть учтены обстоятельства, по которым было отказано в государственной регистрации.
5. Создание товарищества с ограниченной ответственностью в целях реализации проекта государственно-частного партнерства осуществляется с учетом положений, установленных Законом Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве».
1. Содержание пункта 1 комментируемой статьи не вполне корректно, по крайней мере, по двум основаниям. Во-первых, Закон допускает создание ТОО одним учредителем. Очевидно, что в таком случае об учредительном договоре речи идти не может. Во-вторых, на самом деле процедура создания товарищества начинается гораздо раньше. Сначала зарождается идея о его создании, затем (при числе учредителей более одного) проводятся переговоры, порой длительные (в особенности, при создании товарищества с иностранным участием и с серьезными намерениями), о порядке его создания, об определении условий учредительного договора, в том числе, - о размерах долей участников в уставном капитале и т.д. И только после того, когда между учредителями будет достигнуто соглашение по всем существенным условиям (п. 1 ст. 393 ГК), стороны приступают к совершению учредительного договора в письменной форме, кроме товариществ, осуществляющих деятельность на основании типового устава.
2. Также вызывает возражения конструкция пункта 2 комментируемой статьи, устанавливающего основания прекращения процедуры создания товарищества. В частности, основание, предусмотренное подп. 1): «в случае, когда в течение года, а если учредительным договором установлен иной срок, то в течение такого срока, со дня заключения учредительного договора не подано надлежащее заявление о государственной регистрации товарищества».
Дело в том, что пропуск указанных сроков для подачи необходимых документов в регистрирующий орган сам по себе не может повлечь автоматического прекращения процедуры создания.
Предположим, что учредители подали в регистрирующий орган соответствующие документы, пропустив указанные сроки. Каковыми должны быть действия регистрирующего органа? Он должен отказать в регистрации на том основании, что пропущен установленный срок для подачи документов на регистрацию. Однако такое основание, как отказ в государственной регистрации, предусмотрено подп. 2) п. 2 комментируемой статьи. Таким образом, подп. 1) поглощается подп. 2).
Подпункт 1) части первой ст. 11 Закона РК о государственной регистрации юридических лиц определяет такое основание для отказа в государственной регистрации юридического лица, как нарушение порядка его создания, перерегистрации и реорганизации, установленного законодательными актами Республики Казахстан.
В связи с вышеизложенным п. 2 комментируемой статьи целесообразнее было бы изложить в следующей редакции: «Процедура создания товарищества с ограниченной ответственностью прекращается до ее завершения в случае отказа в государственной регистрации по основаниям, предусмотренным законодательными актами Республики Казахстан, в том числе, когда в течение года со дня заключения учредительного договора или принятия единственным учредителем решения о создании товарищества, если указанными документами не установлен иной срок, в регистрирующий орган не подано заявление о государственной регистрации товарищества с приложением иных документов в соответствии с законодательством Республики Казахстан».
3. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает последствия прекращения процедуры создания ТОО до ее завершения.
Согласно подп. 1) учредители вправе потребовать немедленного возврата внесенных ими вкладов.
По данному положению Закона возникают два вопроса:
- от кого учредители вправе требовать возврата своих вкладов?
- что означает термин «немедленно»?
Часть первая п. 7 ст. 24 Закона устанавливает, что для оплаты до создания ТОО его уставного капитала путем внесения денег учредители товарищества могут в учредительном договоре указать того из учредителей, который должен открыть на свое имя накопительный счет в банке для перечисления на этот счет соответствующих средств.
Согласно п. 8 ст. 24 Закона, если уставом товарищества с ограниченной ответственностью предусмотрено внесение его учредителями в счет вкладов в уставный капитал товарищества не денег, а иного имущества, учредители товарищества могут в учредительном договоре указать того из учредителей или то третье лицо, которому соответствующее имущество должно быть передано в доверительное управление на период до и после создания товарищества.
Таким образом, в случае совершения указанных действий (открытие накопительного счета или получения от учредителей имущества на основании договора доверительного управления) именно к этому лицу учредители имеют право предъявлять соответствующие требования.
Гражданское законодательство не раскрывает понятия «немедленно». Однако частью второй п. 2 ст. 277 ГК РК предусмотрено, что обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из законодательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.
Таким образом, если иной срок не предусмотрен учредительным договором или договором доверительного управления, должнику предоставляется семидневный срок для возврата вкладов учредителям.
4. Прекращение договора доверительного управления как следствие прекращения процедуры создания товарищества до ее завершения (подп. 2) п. 3 ст. 13 Закона) представляет собой, на наш взгляд, отдельный случай прекращения обязательства на основании акта государственного органа (ст. 375 ГК РК), коим является отказ регистрирующего органа в государственной регистрации товарищества.
5. При отказе в государственной регистрации учредители не утрачивают права на последующее обращение в регистрирующий орган. Однако в этом случае Закон требует заключения нового учредительного договора с учетом обстоятельств, по которым было отказано в государственной регистрации.
Основания для отказа в государственной регистрации нами рассматривались в п. 2 настоящего комментария.
6. Пунктом 2 ст. 52 Закона РК от 31 октября 2015 г. № 379-V «О государственно-частном партнерстве» установлено, что компания государственно-частного партнерства осуществляет свою деятельность в организационно-правовой форме акционерного общества либо товарищества с ограниченной ответственностью, в котором государственный партнер и частный партнер в совокупности обладают ста процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале).
В случае если государственный партнер и частный партнер предполагают создание компании государственно-частного партнерства в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью, то они вправе заключить договор государственно-частного партнерства в рамках учредительного договора товарищества с ограниченной ответственностью.
Также пунктом 1 ст. 53 этого Закона предусмотрено, что устав компании государственно-частного партнерства должен содержать сведение, что юридическое лицо действует в целях реализации проекта государственно-частного партнерства, с указанием наименования проекта государственно-частного партнерства.
Статья 14. Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью
1. Товарищество с ограниченной ответственностью создается на основе учредительного договора.
2. Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью должен содержать:
1) решение о создании товарищества, его фирменное наименование и место нахождения;
2) перечень учредителей товарищества с указанием их наименования, места нахождения, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо);
3) порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей, связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания и регистрации;
4) размер уставного капитала товарищества;
5) сведения о составе, размере и сроках внесения денежного вклада каждого учредителя в уставный капитал товарищества или о денежной оценке вклада в натуральной форме или в виде имущественных прав; порядок принятия решения о внесении дополнительных вкладов в уставный капитал товарищества, а также последствия несвоевременного внесения вкладов в уставный капитал товарищества;
6) определение доли учредителя в имуществе товарищества; порядок перехода долей участников товарищества;
7) утверждение устава товарищества;
8) порядок распределения чистого дохода товарищества.
В учредительный договор по решению учредителей могут быть включены и другие условия, касающиеся создания товарищества и его деятельности, не противоречащие настоящему Закону и другим законодательным актам.
3. В учредительном договоре товарищества с ограниченной ответственностью могут быть предусмотрены предмет и цели его деятельности.
4. Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью входит в состав документов, представляющих собой коммерческую тайну, если иное не предусмотрено учредительным договором и подлежит предъявлению государственным и иным официальным органам, а также третьим лицам только по решению органов товарищества либо в случаях, установленных законодательными актами.
Представления учредительного договора в регистрирующий орган при государственной регистрации не требуется.
5. Условия учредительного договора являются обязательными для учредителей, подписавших этот договор, а также для новых участников, вступивших в товарищество после его учреждения и регистрации.
1. Общие требования к содержанию учредительного договора юридического лица содержатся в п. 4 ст. 41 ГК. Пункт 2 комментируемой статьи Закона устанавливает ряд дополнительных требований к содержанию учредительного договора ТОО.
2. При этом некоторые положения представляются излишними. Так, самим Законом подробно регламентирован порядок определения и перехода долей участников товарищества, причем по различным основаниям (ст. ст. 28-37). В этой связи не представляется целесообразной необходимость буквального переноса норм Закона в учредительный договор товарищества. Исключение составляют те положения Закона, которые сконструированы диспозитивно, и учредители товарищества желают изменить предложенный в Законе вариант поведения.
В отношении порядка определения и перехода долей участников ТОО диспозитивными нормами являются, например, следующие:
а) доли участников в уставном капитале пропорциональны их вкладам в уставный капитал, если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 28 Закона);
б) учредительными документами может быть ограничен максимальный размер доли, которая может принадлежать одному участнику товарищества (п. 3 ст. 28 Закона);
в) отчуждение участником товарищества своей доли (ее части) третьим лицам или залог доли (части доли) в обеспечение обязательства участника перед третьими лицами допускается, если иное не предусмотрено учредительными документами (п. 1 ст. 30 Закона);
г) учредительными документами ТОО может быть предусмотрено запрещение или ограничение продажи участником товарищества своей доли третьим лицам (например, продажа доли только другим участникам либо ограниченному кругу третьих лиц) (п. 1 ст. 32 Закона) и т.д.
3. Согласно п. 3 комментируемой статьи, в учредительном договоре ТОО могут быть предусмотрены предмет и цели его деятельности. Данное обстоятельство говорит об универсальной правосубъектности товарищества с ограниченной ответственностью (см. комментарий ст. 6 Закона).
4. Содержание учредительного договора представляет собой коммерческую тайну (см. комментарий ст. 12 Закона).
Пункт 4 комментируемой статьи не вполне корректно защищает права учредителей (участников) товарищества на охрану коммерческой тайны, допуская возможность предъявления учредительного договора государственным и иным официальным органам, а также третьим лицам только по решению органов товарищества.
Необходимо учитывать, что в товариществе с ограниченной ответственностью существует система органов: высший орган - общее собрание участников (единственный участник) и исполнительный орган (единоличный или коллегиальный, например, президент, генеральный директор, исполнительный директор, директор, правление и т.д.). Также могут быть созданы наблюдательный совет и контролирующий орган - ревизионная комиссия, ревизор (ст. 41 Закона).
При буквальном же толковании комментируемого пункта учредительный договор товарищества, повторимся, представляющий коммерческую тайну, может быть предъявлен третьим лицам по решению исполнительного или иного, не высшего, органа. Однако названные органы могут состоять и не из участников товарищества.
Такое положение следует расценивать как направленное на нарушение интересов учредителей (участников) товарищества. Поэтому до внесения соответствующих поправок в Закон данное положение требует ограничительного толкования: под органом, имеющим право давать разрешение на представление учредительного договора третьим лицам, следует понимать лишь общее собрание участников ТОО. Это в свою очередь потребует внесения поправок в ст. 43 Закона, поскольку решение такого вопроса должно являться исключительной компетенцией высшего органа.
5. Пункт 5 комментируемой статьи определяет, что условия учредительного договора являются обязательными не только для учредителей, но и новых участников, вступивших в товарищество после его создания.
Данное положение не корреспондируется со ст. 22 Закона, устанавливающей, что договор о присоединении к учредительному договору (этим документом оформляется прием в действующее товарищество нового участника) является неотъемлемой частью учредительного договора, который считается измененным в той части, в какой это вытекает из условий договора о присоединении. Новый участник считается присоединившимся к учредительному договору товарищества и к его уставу с учетом изменений в этих документах, которые вытекают из условий договора о присоединении.
Подробнее об этой коллизии норм речь пойдет при комментировании ст. 22 Закона.
Статья 15. Порядок заключения учредительного договора и его форма
1. Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью заключается путем подписания договора каждым учредителем или его уполномоченным представителем.
2. Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью заключается в письменной форме.
3. Договор подписывается всеми учредителями товарищества. Представители учредителей должны иметь соответствующие полномочия, дающие право на учреждение товарищества и на подписание учредительного договора.
Входящие в число учредителей юридические лица могут быть представлены их руководителями, правомочными действовать от имени соответствующего юридического лица без доверенности.
4. Отказ от подписания договора означает отказ войти в товарищество. Лица, не подписавшие договор, не могут значиться в перечне его учредителей.
Не допускается подписание договора с оговорками. Особенности статуса отдельных участников товарищества должны быть зафиксированы в тексте договора, подписанного всеми учредителями.
5. Учредительный договор подлежит нотариальному удостоверению, за исключением учредительного договора товарищества с ограниченной ответственностью, являющегося субъектом малого или среднего предпринимательства.
6. Учредители, подписавшие учредительный договор, после государственной регистрации товарищества становятся участниками товарищества.
1. Комментируемая статья посвящена порядку заключения учредительного договора ТОО и его форме. При этом необходимость целого ряда положений статьи является спорной.
Таковыми, например, являются:
а) наличие в п. 1 слов «путем подписания», поскольку требование о необходимости заключения договора в письменной форме прямо предусмотрено п. 2 данной статьи и усугубляется требованием п. 5 о нотариальном удостоверении учредительного договора субъекта крупного предпринимательства. Очевидно, что заключенный в устной форме договор объективно не может быть нотариально удостоверен;
б) наличие первого предложения п. 3 статьи, поскольку соответствующее указание содержится в п. 1 в виде слов «каждым учредителем». И уж совершенно нелепой выглядит часть первая п. 4 комментируемой статьи, содержание которой является аксиомой.
2. Однако при этом необходимо учитывать следующий практический момент. Зачастую подготовкой пакета учредительных документов занимаются юристы, специализирующиеся на оказании услуг по государственной регистрации юридических лиц. Поэтому в ряде случаев учредители товарищества лишь накануне подписания учредительного договора имеют возможность ознакомиться с подготовленной для них так называемой «болванкой». В этой связи возникают ситуации, когда один или несколько потенциальных учредителей делают свои предложения по корректировке отдельных положений проекта договора (например, воспользоваться диспозитивностью той или иной нормы Закона), и при несогласии остальных учредителей отказываются от подписания договора в предложенной редакции. В таком случае будет действовать п. 4 комментируемой статьи, и как результат - необходимость в подготовки нового текста учредительного договора, поскольку следует изменить целый ряд положений в его первоначальном тексте (перечень учредителей, сведения о составе, размере и сроках внесения вклада каждого учредителя в уставный капитал, определение долей учредителей в уставном капитале и др.).